Разрешение международных инвестиционных споров — это система правовых механизмов, которая дает иностранному инвестору возможность защитить капиталовложения от произвольных действий принимающего государства. Экспроприация имущества, заморозка счетов, односторонний пересмотр условий концессии, отказ в переводе прибыли — все это основания для спора, и все это решается не в национальных судах ответчика, а на международном уровне. Мы разбираем, какие инструменты существуют, где они закреплены и что из этого реально работает для российских инвесторов.
Единого определения в международном праве нет. Вашингтонская конвенция 1965 года использует формулу «правовые споры, возникающие непосредственно из отношений, связанных с инвестициями» между договаривающимся государством и физическим или юридическим лицом другого государства-участника (ст. 25). Российский Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 09.07.1999 № 160-ФЗ в статье 10 формулирует шире: «спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации».
На практике инвестиционный спор отличают три признака. Первый — смешанный субъектный состав: с одной стороны государство-суверен, с другой — частное лицо-инвестор. Второй — предмет: спор вытекает из отношений, связанных с прямыми иностранными инвестициями (ПИИ). Третий — специальный порядок урегулирования, предусмотренный международным договором.
Типичные поводы: необоснованная экспроприация или национализация, косвенная экспроприация через регуляторные меры (формально собственность не изымается, но пользоваться ею становится невозможно), заморозка валютных счетов, досрочное расторжение или одностороннее изменение концессионного соглашения. Две последние категории встречаются в практике Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) чаще прочих.
Правовую базу формируют несколько уровней международных документов. Каждый из них решает свою задачу — от создания арбитражного органа до обеспечения принудительного исполнения решений.
Вашингтонская конвенция 1965 года стала первым универсальным инструментом. Подписанная 18 марта 1965 года под эгидой Международного банка реконструкции и развития (МБРР, он же Всемирный банк), она вступила в силу 14 октября 1966 года — после двадцатой ратификации. Конвенция учредила МЦУИС — единственный в мире специализированный арбитражный институт для инвестиционных споров между государствами и частными инвесторами. Сегодня Конвенцию подписали свыше 155 государств, более 150 из них ратифицировали. Россия подписала документ 16 июня 1992 года, но так и не ратифицировала. Споры между самими договаривающимися государствами о толковании Конвенции при недостижении согласия передаются в Международный суд ООН (ст. 64).
Двусторонние инвестиционные договоры (ДИД) — основной практический источник. Это межгосударственные соглашения «О поощрении и взаимной защите капиталовложений». Именно в них закреплено согласие государства на передачу инвестиционного спора в международный арбитраж. Без такого согласия арбитраж невозможен. Россия заключила более 80 подобных договоров. По данным ЮНКТАД (Конференции ООН по торговле и развитию), в мире действуют свыше 2 500 ДИД. Каждый из них устанавливает стандарты защиты инвестора — о них ниже. Отдельные многосторонние договоры также содержат арбитражные оговорки: глава 11 Североамериканского соглашения о свободной торговле (НАФТА, ныне — USMCA) стала одним из первых примеров. Правила толкования таких договоров определяются Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 года.
Сеульская конвенция 1985 года учредила Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА) при Всемирном банке. Агентство страхует частных инвесторов от политических рисков — экспроприации, войн, нарушения договорных обязательств государством. При наступлении страхового случая МИГА выплачивает инвестору возмещение и в порядке суброгации требует компенсацию от государства-реципиента. Спор из частноправового превращается в международно-правовой: между МИГА и государством-членом. Это снимает политическую остроту — конфликт разворачивается не между двумя суверенами, а между организацией и ее участником.
Нью-Йоркская конвенция 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений обеспечивает механизм принудительного исполнения. Решения МЦУИС исполняются по собственной процедуре Вашингтонской конвенции (ст. 54), а решения арбитражей ad hoc — по нью-йоркскому механизму. Участниками Конвенции являются свыше 170 государств, включая Россию.
Договор к Энергетической хартии (ДЭХ) от 17 декабря 1994 года установил прямой арбитраж между инвестором и государством в энергетическом секторе. Статья 26 ДЭХ предоставляет инвестору выбор: МЦУИС, Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма (SCC) или арбитраж ad hoc по регламенту ЮНСИТРАЛ. На основании ДЭХ было инициировано одно из крупнейших арбитражных разбирательств — дело бывших акционеров ЮКОСа против России в Постоянной палате третейского суда в Гааге (решение 2014 года на сумму порядка 50 млрд долларов, впоследствии отмененное и затем восстановленное нидерландскими судами).
Выбор форума — стратегическое решение, которое инвестор-истец обычно делает первым.
МЦУИС при Всемирном банке в Вашингтоне остается главной площадкой. С момента создания зарегистрировано более 900 дел, и число обращений растет. Центр обладает полной международной правосубъектностью (ст. 18 Вашингтонской конвенции), ведет списки арбитров и примирителей, обеспечивает инфраструктуру разбирательств. Решение МЦУИС обязательно для всех государств — участников Конвенции и исполняется как окончательное решение национального суда (ст. 54). Серьезное преимущество: государству не нужно проходить процедуру экзекватуры.
Для государств, не ратифицировавших Конвенцию, действуют Дополнительные правила МЦУИС (ICSID Additional Facility Rules). Они допускают рассмотрение споров с участием стороны, которая не является договаривающимся государством. Механизм исполнения, правда, становится сложнее — приходится опираться на Нью-Йоркскую конвенцию. Для России это на сегодня основной путь в МЦУИС.
Арбитраж ad hoc по Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ (Комиссии ООН по праву международной торговли) — вторая по популярности опция. Трибунал формируется под конкретный спор, стороны определяют место и язык разбирательства. Гибкость — плюс. Отсутствие постоянной институциональной поддержки — минус. По регламенту ЮНСИТРАЛ рассматривалось дело Sedelmayer v. Russia (1998) — одно из первых инвестиционных разбирательств с участием Российской Федерации.
SCC (Стокгольм), Постоянная палата третейского суда в Гааге (ППТС), Международная торговая палата (ICC) и Лондонский международный арбитражный суд (LCIA) тоже принимают инвестиционные споры, хотя не специализируются исключительно на них. В типовых ДИД России SCC долго фигурировал как основная площадка — до редакции Типового соглашения 2001 года, когда приоритет перешел к МЦУИС.
Национальные суды государства-реципиента формально доступны. На практике — используются крайне редко: государство одновременно и ответчик, и хозяин судебной системы. В XIX веке латиноамериканские страны настаивали на исключительной юрисдикции своих судов — эта позиция известна как доктрина Кальво, названная по имени аргентинского юриста Карлоса Кальво. Сегодня она утратила прежние позиции: деполитизация споров через международный арбитраж стала общепринятым стандартом.
Юрисдикция Центра определена статьей 25 Вашингтонской конвенции. Три условия должны совпасть: спор является правовым и связан с инвестициями; одна сторона — договаривающееся государство, другая — лицо другого договаривающегося государства; обе стороны в письменной форме согласились передать спор в Центр. Данное согласие, раз выраженное, не может быть отозвано в одностороннем порядке. Вопрос о том, что именно считать «инвестицией» для целей юрисдикции, был подробно разработан в деле Salini v. Morocco (ICSID Case No. ARB/00/4): трибунал вывел четыре критерия — вклад, определенная длительность, элемент риска и содействие развитию принимающего государства. Эту формулу в литературе называют тестом Salini.
Конвенция предусматривает две процедуры.
Примирительная процедура (глава III) — факультативная. Формируется Примирительная комиссия, которая выясняет обстоятельства, предлагает условия урегулирования, составляет протокол. Стороны обязаны добросовестно сотрудничать. Если согласие не достигнуто — комиссия фиксирует этот факт. Ее рекомендации нельзя использовать в последующем арбитраже (ст. 35).
Арбитражная процедура (глава IV) — основной механизм. Трибунал формируется из нечетного числа арбитров (стандартно — три: по одному от каждой стороны, третий-председатель — по взаимному согласию). Если состав не собран за 90 дней, вакансии заполняет Председатель Административного совета МЦУИС — Президент Всемирного банка. Трибунал вправе самостоятельно решить вопрос о собственной компетенции (принцип kompetenz-kompetenz, ст. 41). Любая из сторон может заявить о дисквалификации арбитра при наличии обоснованных сомнений в его независимости (ст. 57–58). При необходимости трибунал рекомендует обеспечительные меры для защиты прав сторон (ст. 47).
Применимое право определяет статья 42. Приоритет — соглашению сторон (lex voluntatis). При отсутствии договоренности трибунал применяет право государства-реципиента (включая коллизионные нормы) и нормы международного права. Выносить решение non liquet — отказываться разрешить спор со ссылкой на пробел в нормах — трибунал не вправе. При обоюдном согласии спор может быть решен ex aequo et bono, на основе справедливости.
Решение трибунала обязательно и не подлежит обжалованию в каком-либо национальном суде (ст. 53). Однако статья 52 предусматривает процедуру отмены. По заявлению любой стороны специальный комитет ad hoc из трех арбитров может аннулировать решение по одному из пяти оснований: ненадлежащее формирование трибунала, явное превышение полномочий, коррупция члена трибунала, существенное нарушение процедуры, отсутствие мотивировки. Пересмотреть решение по существу комитет не может — только отменить. При отмене спор передается новому составу. Пересмотр решения (ст. 51) допускается при обнаружении нового факта, а толкование решения (ст. 50) — при разногласиях о его содержании.
Дипломатическая защита со стороны государства инвестора ограничена. Статья 27 запрещает национальному государству предъявлять международный иск, если стороны согласились на арбитраж в МЦУИС. Исключение — отказ государства-ответчика исполнять вынесенное решение. Прецедент Barcelona Traction (Международный суд ООН, 1970, Бельгия против Испании) показал пределы дипломатической защиты акционеров иностранных компаний — и подчеркнул ценность прямого доступа инвестора к арбитражу. Статья 26 Конвенции допускает факультативную оговорку: государство может потребовать предварительного исчерпания внутренних средств правовой защиты, хотя это не общее правило.
ДИД устанавливают материальные стандарты, нарушение которых становится основанием для подачи иска.
Справедливый и равноправный режим (FET) — самый частый предмет разбирательств. Он обязывает государство действовать добросовестно, прозрачно, предсказуемо. Нарушением может стать, например, принятие закона, задним числом лишающего инвестора лицензии. Соотношение FET с международным минимальным стандартом обращения с иностранцами остается дискуссионным. В деле Tecmed v. Mexico (ICSID Case No. ARB(AF)/00/2) трибунал дал одну из наиболее цитируемых дефиниций этого стандарта. В деле CMS Gas v. Argentina (ICSID Case No. ARB/01/8) он был применен в условиях экономического кризиса — трибунал отклонил ссылку Аргентины на состояние необходимости.
Режим наибольшего благоприятствования (MFN) гарантирует инвестору условия не менее благоприятные, чем у инвесторов из третьих стран. Может ли MFN-клаузула «импортировать» более выгодную арбитражную оговорку из другого ДИД? Этот вопрос был остро поставлен в деле Maffezini v. Spain (ICSID Case No. ARB/97/7). Трибунал ответил утвердительно, но оговорил границы. Единообразия практики нет по сей день.
Национальный режим обязывает государство предоставить иностранному инвестору условия не хуже, чем собственным. В большинстве ДИД России применяется пост-начальный вариант — он распространяется на уже допущенные вложения. В ДИД, заключаемых США и Канадой, встречается пред-начальный национальный режим, гарантирующий равный доступ на рынок до момента вложения.
Экспроприация без компенсации запрещена практически всеми ДИД. Косвенная экспроприация — отдельная проблема: государство формально собственность не изымает, но регуляторными мерами обесценивает ее полностью.
Помимо перечисленного, в договорах встречаются стандарт полной защиты и безопасности, зонтичная оговорка (umbrella clause — «поднимает» нарушение контракта до уровня нарушения международного договора), оговорка «развилки» (fork-in-the-road — инвестор, выбравший один форум, не вправе перенаправить дело в другой).
Ситуация парадоксальна. Россия подписала Вашингтонскую конвенцию в 1992 году, но за 34 года так и не ратифицировала. Формальное обоснование — опасения по поводу ограничения суверенного иммунитета. На деле Конвенция не налагает автоматических обязательств: статья 25 требует отдельного согласия на каждый спор, государство вправе заранее исключить целые категории разбирательств из юрисдикции МЦУИС.
Отсутствие ратификации не означает полной изоляции от системы. Россия участвовала в инвестиционных спорах и как ответчик, и через Дополнительные правила МЦУИС. Типовое соглашение РФ о поощрении и взаимной защите капиталовложений (в редакции Постановления Правительства от 9 июня 2001 г. № 456) прямо указывает МЦУИС как основной форум. Более 80 двусторонних инвестиционных договоров России содержат арбитражные оговорки — это означает, что российские инвесторы вправе обращаться в международный арбитраж против иностранных государств, а иностранные инвесторы — против России.
Российская правовая доктрина долго придерживалась концепции абсолютного государственного иммунитета. Международная практика исходит из функционального (ограниченного) иммунитета: вступая в коммерческие отношения с частным лицом, государство теряет иммунитет в части этих отношений. Вашингтонская конвенция отражает именно такой подход.
Ратификация повысила бы инвестиционную привлекательность страны, упростила бы исполнение решений и укрепила позиции российских инвесторов за рубежом. Вопрос, впрочем, остается за законодателем.
Договор о Евразийском экономическом союзе, подписанный 29 мая 2014 года в Астане, содержит собственную процедуру. Раздел 6 Протокола о торговле услугами (пп. 84–87) предоставляет инвестору право выбора: национальный суд государства-реципиента, международный коммерческий арбитраж при торговой палате (согласованный сторонами), арбитраж ad hoc по регламенту ЮНСИТРАЛ или МЦУИС.
Досудебная стадия обязательна — стороны должны провести переговоры в течение шести месяцев. Выбор форума окончателен: оговорка «развилки» не позволяет инвестору перенаправить дело в другой орган. Арбитражное решение обязательно для сторон, и каждое государство — член ЕАЭС обязуется обеспечить его исполнение в соответствии с национальным законодательством (п. 87).
Суд ЕАЭС как постоянный судебный орган Союза обеспечивает единообразное применение Договора и рассматривает споры о толковании. Досудебное урегулирование проходит через Евразийскую экономическую комиссию (ЕЭК) и является обязательным условием обращения в Суд (пп. 43–45 Статута). Однако юрисдикция Суда ЕАЭС не распространяется на инвестиционные споры «инвестор — государство» напрямую: для них предусмотрены арбитражные механизмы.
Система урегулирования споров между инвесторами и государствами (ISDS, в русскоязычной аббревиатуре — УСИГ) переживает масштабную перестройку. В 2017 году Рабочая группа III ЮНСИТРАЛ получила мандат на проработку реформы. Среди проблем — дороговизна и продолжительность процедур, непоследовательность решений, конфликты интересов арбитров.
Результаты уже ощутимы. В 2023 году приняты Типовые положения ЮНСИТРАЛ о медиации при урегулировании инвестиционных споров — медиация становится полноценной альтернативой арбитражу. Тогда же утвержден Кодекс поведения арбитров, ужесточающий требования к независимости и беспристрастности. В 2024 году одобрен Устав консультационного центра по урегулированию международных инвестиционных споров — он призван помочь развивающимся государствам, у которых нет бюджета на юридические фирмы уровня White & Case или WilmerHale.
Маврикийская конвенция о прозрачности (Нью-Йорк, 2014 г., вступила в силу в 2017 г.) дополнила действующие ДИД обязательствами по раскрытию информации. Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности, введенные с 1 апреля 2014 года, обязывают публиковать процессуальные документы — общественность получила доступ к разбирательствам, которые прежде оставались полностью конфиденциальными.
ОЭСР в свое время предприняла неудачную попытку создать глобальное Многостороннее соглашение по инвестициям (MAI). Сегодня идея постоянного многостороннего инвестиционного суда — вместо сменяемых ad hoc трибуналов — обсуждается в ЮНСИТРАЛ и ЕС. До воплощения, впрочем, далеко.
Международный инвестиционный арбитраж — не гражданский иск в районном суде. Здесь пересекаются нормы международного публичного и частного права, национальное законодательство государства-реципиента, положения ДИД и инвестиционного контракта. Ошибка при выборе форума или формулировании оснований иска может стоить дела целиком.
Мы работаем с инвестиционными спорами на стадии, когда конфликт с государством еще поддается урегулированию переговорами, и на стадии, когда арбитражного разбирательства не избежать. Оцениваем перспективы иска, определяем применимый ДИД, выбираем площадку, формируем правовую позицию. Скажем прямо, есть ли шансы, — и сколько все это будет стоить.
Если ваши вложения за рубежом оказались под угрозой или иностранный инвестор предъявляет претензии к вашему бизнесу в России — запишитесь на консультацию.
Руководителю подрядной организации вменяли хищение 41 млн рублей при исполнении муниципального контракта. Мы построили защиту на анализе первичных документов и назначенной по нашему ходатайству строительно-технической экспертизе: работы были выполнены, спор носил гражданско-правовой характер. Суд исключил квалифицирующий признак «в особо крупном размере» и назначил наказание условно.
Финансовому директору производственной компании инкриминировали уклонение от уплаты налогов на 68 млн рублей. Совместно с налоговым консультантом добились пересчёта недоимки: часть эпизодов вышла за пределы срока давности, часть была снята после сверки с инспекцией. После уплаты уточнённой суммы дело прекращено по ст. 28.1 УПК РФ.
Доверителя обвиняли в передаче денег должностному лицу контролирующего органа. Мы добились признания недопустимыми результатов ОРМ, проведённых с нарушением закона об оперативно-разыскной деятельности, и заявили о признаках провокации. Суд первой инстанции постановил оправдательный приговор, апелляция оставила его без изменения.
Изучаем постановления, протоколы и переписку. Восстанавливаем хронологию событий до первой встречи со следствием.
Называем реалистичные сценарии — от худшего к лучшему. Показываем, что можно изменить, а что уже нет.
Подписываем соглашение об оказании юридической помощи. Сумма и объём работ фиксируются письменно.
Участие в следственных действиях, ходатайства, суд, апелляция и кассация — без передачи дела помощникам.
Пошаговый порядок действий с момента, когда следственная группа предъявила постановление. Что вправе требовать хозяин помещения, какие записи обязательно вносить в протокол, как фиксировать изъятие техники и почему опись изъятого важнее любых устных договорённостей со следователем.
В адвокатском искусстве столько зависит от «игры», что неопытный юрист может сбросить лучшие «карты», а потом удивляться, как мог он проиграть… Избежать ошибки, значит сделать шаг вперед на пути к совершенству.
Любой уголовный процесс начинается с сообщения о совершенном, совершаемом либо готовящемся преступлении. На этой стадии многим кажется, что от адвоката мало что зависит, но разберем главные моменты.
Ответим в течение рабочего дня
Оставить комментарий