Сегодня распространены две основные точки зрения среди юристов на сущность адвокатской деятельности.

Одна часть представителей этой профессии придерживается мнения, что оказание квалифицированной юридической помощи является, по сути своей, предпринимательской деятельностью, а вознаграждение адвоката – и есть прибыль (несмотря на ст.1.п.2. ФЗ № 63 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», которая прямо говорит о том, что адвокатская деятельность не является предпринимательской).

Другая часть юристов всё же не относит адвокатскую деятельность к предпринимательской (ведь даже адвокатские объединения являются некоммерческими организациями, согласно поправкам в ГК РФ 2014-2015 г. и обновлениям в ФЗ №7 «О некоммерческих организациях»).

Вопрос о сущности адвокатской деятельности с этого ракурса представляется любопытным и хотелось бы порассуждать на эту тему более развёрнуто.

Приведённые две точки зрения мелькают зачастую на научных юридических форумах, в комментариях к различным юридическим статьям, посвященным адвокатуре, в выступлениях отдельных представителей юридических профессий, в статьях и в прочих источниках.

Ведь и реформирование адвокатуры (тенденция к формированию адвокатской монополии на оказание всех видов юридических услуг) обострила этот вопрос: ведь почему так сопротивляются юристы, предпочитающие работать без статуса адвоката?

Скорее всего потому, что их предпринимательская настроенность (в уставах коммерческих юридических организаций сегодня прописано чётко о том, что это предпринимательская деятельность и что речь идет о продаже юридических услуг) не соотносится с некоммерческой сущностью института адвокатуры (как уже было отмечено, законом адвокатские организации относятся к некоммерческим).

Более того, на протяжении многих лет споры по этому поводу велись между Минфином и Минюстом: именно поэтому, наверное, обсуждение вопроса монополизации юридических услуг, шло около 5 лет.

Объединение коммерческого и некоммерческого сектора в юридической сфере, в совокупности с выше обозначенным вопросом) добавляет ещё больше интереса к проблеме: адвокатская деятельность является предпринимательской или нет? Ведь некоммерческие организации тоже извлекают прибыль так или иначе (это может не стоять главной целью организации, но законодательно разрешено, на сегодняшний день, в качестве смежной цели преследовать извлечение прибыли, можно ли в таком случае относить адвокатскую деятельность (по факту) к предпринимательской).

Попробуем проанализировать сущность адвокатской деятельности: что она из себя представляет вообще сегодня?

Для начала необходимо вспомнить, что такое предпринимательская деятельность.

Предпринимательской деятельности посвящена ст.23 ГК РФ. Но в ней не содержится определения, что является своеобразной лакуной (пробелом). Определение предпринимательской деятельности можно взять из любого учебника по гражданскому праву или по коммерческому праву, но неплохое и полное определение есть и в альма-матер терминов – в википедии. Воспользуемся, в данном случае, им, поскольку там имеются ссылки на весьма авторитетные источники.

Предпринимательство, предпринимательская деятельность — экономическая деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от производства и/или продажи товаров, оказания услуг. Для этой цели используется имущество, нематериальные активы, труд как самого предпринимателя, так и привлечённые со стороны. Нет гарантий, что затраченные средства окупятся, что произведённое будет продано с прибылью. С этим связан риск потерь всего или части имущества.

Таким образом, мы видим, что предпринимательская деятельность – это капиталистическая, буржуазная деятельность. Только по одному определению можно проследить критерии этого направления: прибыль, имущество, активы, труд, риск.

Соответственно, коммерческая организация – это юридическое лицо, созданное с целью извлечения прибыли.

Но формы адвокатских объединений – это некоммерческие организации (публично-правовые компании (определения этому термину в ГК нет), согласно ст. 50 ГК РФ, и ещё в ГК РФ адвокатской деятельности (её гражданско-правовому формату) посвящена ст. 123.16-1 и 123.16-2, которые не содержат определений и конкретики по поводу сущности адвокатской деятельности применительно к вопросу о предпринимательстве. Кроме ГК, в формы адвокатских образований можно отнести к ассоциациям (союзам), согласно ст.11 п.1. ФЗ № 7: «Юридические лица и (или) граждане в целях представления и защиты общих, в том числе профессиональных, интересов, для достижения общественно полезных, а также иных не противоречащих федеральным законам и имеющих некоммерческий характер целей вправе создавать объединения в форме ассоциаций (союзов), являющиеся некоммерческими организациями, основанными на членстве»).

Таким образом, с точки зрения законодательства можно проследить чётко отсутствие несостыковок в позиции у законодателя в том, что адвокатская деятельность не является предпринимательской (согласно ФЗ №63). И основной целью адвокатской деятельности является оказание квалифицированной юридической помощи. Это основная цель.

Адвокат в России, согласно отечественной правовой доктрине, выраженной в законодательстве и с научной точки зрения, является не капиталистом, не предпринимателем, а интеллигенцией, своего рода, «работником» социальной сферы (юридическая помощь – ключевое слово), ориентирован на поддержание защиту правового статуса лица, если можно так выразиться, или группы лиц.

Является ли вознаграждение, в случае работы адвоката и клиента по соглашению, прибылью? Будь то адвокатский кабинет, коллегия адвокатов или адвокатское бюро? Представляется, что да, является – ведь на эти деньги адвокат не только кормится, но и содержит свою же, выбранную, форму адвокатского образования (например, вносит плату за аренду помещения, за связь, покупает многочисленные канцелярские принадлежности и т.д.). Это элемент предпринимательства в рамках некоммерческой деятельности.

Таким образом, адвокатская деятельность – это не предпринимательская деятельность (критерий – основная цель деятельности), но с предпринимательским элементом (критерий – вознаграждение, которое можно с экономической точки зрения понимать как прибыль).

У коммерческих юридических организаций цель – это извлечение прибыли от продажи юридических услуг. И критерии такой деятельности полностью соответствую предпринимательской, и здесь юристы являются скорее наёмными работниками (за исключением начальников и учредителей, которые являются предпринимателями, поскольку участвуют в организационно-хозяйственной деятельности организации).

Это важная разница между теми юристами, у которых есть статус адвоката и теми, у кого его нет. Адвокатская деятельность – это ближе к социальной сфере, тогда как, например, юридический консалтинг, представляющий из себя систему коммерческих юридических фирм – и здесь есть разница не только экономическая, но и с точки зрения социальной, культурной, психологической и т.д.

Здесь наблюдается разница не только в форме, но и в содержании.

Возвращаясь к вопросу о реформировании адвокатуры и анализируя сущность адвокатуры с позиции коммерческой-некоммерческой сущности, не может не напроситься следующий вопрос.

Не получится ли в случае проведения реформы адвокатуры через введение адвокатской монополии так, как в анекдоте: скрестили ужа и ежа и получили два метра колючей проволоки? Ведь на просторах СМИ уже отсвечивают заголовки по типу «Загоним всех юристов в адвокатуру за 2 года».
Если уж и реформировать – то последовательно и грамотно, и не стараться сесть на два стула сразу, а разработать чёткую государственную доктрину по оказанию юридической помощи (или услуг).

С другой стороны, возможно, что в современных условиях, когда Российская Федерация живёт по законам рыночных экономических отношений, это и логично, — особенно для тех адвокатских структур, которые занимаются преимущественно арбитражными спорами, где уже адвокатскую деятельность сложно отнести к социально направленной, здесь уже речь идёт практически о чистом предпринимательстве.

Возможно, законодателю стоит адвокатуру разделить на два сектора: предпринимательский (связанный с арбитражем, договорное право) и социально-направленный (уголовные дела, семейные, трудовые, определенный набор гражданско-правовых вопросов), тогда вопрос с реформированием адвокатуры будет решаться более системно и целостно?

Выбор государственной доктрины в этой сфере – это важнейший шаг на пути к реформированию и это один из столпов успешных результатов этой реформы.

В определенных кругах юристов популярно мнение, что адвокатуру в России надо строить по западному образу и подобию, где уже широко распространены «адвокатские фирмы», заточенные под извлечение прибыли – где есть предпринимательский элемент. И переводить адвокатов в капиталисты с прибылью, с риском и с другими атрибутами.

Это интересная инициатива, однако ввиду обозначенной особенности развития адвокатуры в России стоит начать с анализа ее корней. И стоит помнить, что концепции и доктрины – как в экономическом, в социальном, так и в правовом поле у России и западных стран кардинально различаются, и это темы для отдельных статей.

Сравнивать системы США и России полезно для того, чтобы не быть голословными, предлагая ту или иную новинку в законодательное регулирование – пусть даже в рамках публицистических статей.

В США, разумеется, очень сильная школа адвокатуры, намного сильнее, чем в России.

Однако правовые системы США и России разные; различаются и пути становления государства, гражданского общества и всего остального – и это нормально, идентичности здесь ждать не приходится – да и не нужно. Приживётся ли западный образец у нас в России, где совершенно другая система, менталитет, различные факторы: культурные, экономические и иные?

Да и кроме того: так ли плох тот формат адвокатуры, который есть сегодня? Вероятно, он по форме даже более выгоден, чем в США (хотя это тема для отдельного анализа), но его необходимо развивать и дополнять.

Ведь речь идёт не только о денежных основах адвокатской деятельности, но, главным образом, о формировании важнейшего элемента гражданского общества, без совершенствования которого сложно представить эволюцию системы защиты прав человека в Российской Федерации, а ведь это самая важная связь в этой профессии: адвокатура-права человека.

Краеугольным камнем в отечественной системе адвокатуры является подготовка кадров: то есть, система юридического образования. А система юридического образования зависит от системы образования в целом, а образование – от развития науки и экономики. А экономика зависит от выбора политэкономической доктрины и модели. А выбор политэкономической доктрины и модели зависит от интересов политической элиты. И так далее.

И пока в нашем государстве не решится вопрос с кризисом системы образования и с выбором (разработкой) государственной доктрины формирования пространства оказания юридических услуг, реформирование адвокатуры не принесёт пользы ни коммерческому сектору юридических услуг, ни самим адвокатам.

Элина Гарева

Как не стать легкой добычей оперов, следователей, прокуроров и судей