Недавно на сайте «АГ» была опубликована новость о запросе адвоката в адрес ФПА РФ, в котором он задается вопросом, является ли протокол адвокатского опроса относимым и допустимым доказательством в суде. Адвокат обратил внимание на то, что в судебной арбитражной практике сложился противоречивый подход к оценке составленных адвокатом письменных пояснений свидетеля, заметив также, что в отношении протоколов допроса свидетелей, оформляемых налоговыми органами, сомнений в неотносимости и недопустимости у судов не возникает.

Понятно, что есть фундаментальные понятия относимости и допустимости доказательств, которые во многом находятся в зоне дискреции суда: относимым – к предмету спора, допустимым – полученным установленным законом способом. Когда арбитражный суд расценивает адвокатский опрос свидетеля как недопустимое доказательство, это сложно принять, поскольку нет нарушения чего бы то ни было – процесса, чьих-либо прав. Такую позицию суда можно объяснить только пониманием, что при отсутствии свидетеля по делу этот документ не может иметь процессуального значения, поскольку это опрос несуществующего процессуального лица. Но утверждать, что он получен в нарушение процедуры, – нельзя, потому что адвокат вправе осуществлять защиту всеми доступными способами: находить свидетелей, опрашивать их, предоставлять в суд протоколы этих опросов.

Вопрос относимости тоже очень спорный. Если лицо дает показания об оспариваемых событиях, то нельзя говорить, что эти показания не относимы, поскольку все, что может так или иначе подтвердить или опровергнуть оспариваемые факты, является относимым.

На мой взгляд, протокол адвокатского опроса должен быть средством процессуального обеспечения явки свидетеля в суд и в этом смысле должен приниматься судом. Только после вызова этого свидетеля в суд, его опроса в судебном заседании данные им сведения станут доказательствами. То есть напрямую адвокатский опрос доказательством не является.

Но вопрос свидетельских показаний и доверия к ним в арбитражном процессе – предмет глубокого исследования. Внимательное изучение Арбитражного процессуального кодекса РФ показывает, что нет никаких препятствий для привлечения свидетелей к участию в процессе. Однако практика правоприменения такова, что свидетель – практически отсутствующая процессуальная фигура в арбитражном процессе. В разговорах судьи признаются, что в их практике случаи привлечения свидетеля очень редки – с очень большим трудом они вспоминают один-два эпизода за всю карьеру.

Думаю, что истоки проблемы кроются в истории создания арбитражного суда. Изначально арбитражный суд рождался из государственного арбитража. Арбитраж был экономическим органом урегулирования споров, разрешавшихся в документарном процессе. И такой процесс не предполагал фигуры свидетеля. И понимание арбитражного процесса как процесса на основе документов перетекло в арбитражный суд. Конечно, общение «человек – человек» как таковое реализуется в рамках гласности процесса, но такие полуследственные действия, как привлечение свидетелей и их допрос, арбитражному процессу крайне несвойственны. И причина – инерционная позиция «мы рассматриваем дела по документам».

И коль скоро сама процессуальная фигура свидетеля у арбитражного суда вызывает сложности, соответственно, и адвокатский опрос свидетеля не кажется суду безусловно необходимым и допустимым документом.

Однако надо иметь в виду, что адвокатский опрос необходим для того, чтобы показать, что свидетель может сообщить какие-то существенные сведения, в связи с чем у суда есть основания для его привлечения к участию в процессе. И закон предусматривает такую форму фиксации доказательств, как адвокатский опрос, и у суда нет никаких оснований ее не принимать. Тем более что суды редко прибегают к такой форме доказывания, как опрос свидетелей, поэтому у адвокатов зачастую нет иного выхода. Кроме того, у арбитражного суда нет возможности принудительно доставить таких свидетелей, и в связи с этим адвокатский опрос позволяет узнать содержание показаний, которые мог бы дать свидетель, чтобы решить, стоит ли вызывать его для опроса уже в судебном заседании.

Вопросы весомости таких доказательств, доверия к ним не имеют однозначного решения, это область судейского усмотрения. При прочих равных условиях полагаю, что доверие будет вызывать не показания каких-то лиц, а документы, поскольку арбитражный процесс, в первую очередь, определяет суть экономических отношений, выраженных в большей степени финансово-экономическими событиями. Но в целях соблюдения принципа равенства сторон суду необходимо допускать все виды доказательства, а уже затем относиться к ним с той или иной степенью критичности. Защита должна располагать всем спектром возможностей, а в спорах с государством ее вообще нельзя ограничивать, в том числе в правомочии представить суду протокол адвокатского опроса. У защиты должно быть даже больше полномочий, чем у государства, но сейчас нет даже равенства.

Однако если говорить о признании арбитражными судами относимыми и допустимыми протоколов опроса свидетелей, оформляемых налоговыми органами, то я бы не назвала это проявлением судами «двойных стандартов».

Дело в том, что представляемые налоговыми органами опросы свидетелей являются материалами налогового контроля, поэтому суды считают их доказательствами, в то время как адвокатский опрос «повисает в воздухе», поскольку не поименован напрямую в УПК РФ.

Суды исходят из следующего. Государственный орган производит опрос свидетеля не в целях представления этих материалов суду, а в целях проведения налогового контроля. И это действие им дозволено Налоговым кодексом РФ. Они собирают, опрашивают свидетелей в рамках процедур налогового контроля согласно налоговому законодательству и суду представляют не опрос как самостоятельный процессуальный документ, а собранные во время налоговой проверки все документы налогового контроля, которые включают в том числе и эти опросы.

Подход налогового законодательства предполагает, что защита озвучит свою позицию уже в ходе налоговой проверки: приведет в налоговый орган всех необходимых свидетелей, принесет протоколы опросов этих лиц, потребует приобщить их к материалам налоговой проверки. И в случае судебного спора сторона сможет представить эти документы как материалы налоговой проверки.

Но мы знаем, что это не всегда возможно. Зачастую предприятие обращается к адвокату, когда уже есть вынесенный акт налогового органа, и адвокат вынужден уже в ходе судебного процесса добиваться привлечения свидетеля. И, на мой взгляд, адвокат должен убеждать суд в необходимости опроса свидетеля, заявлять ходатайство, прикладывая адвокатский опрос, опираться на него как на подтверждение факта необходимости привлечения свидетеля, а не просить суд приобщить его в качестве письменного доказательства. Поскольку в противном случае у суда возникает процессуальный разрыв: опрос свидетеля означает, что есть свидетель по делу, а в деле этого свидетеля нет.

У судов, конечно, есть свои аргументы, почему не следует расширять практику привлечения свидетелей в арбитражный процесс.

Во-первых, арбитражный суд – не уголовная юстиция, поэтому не должен заниматься следствием, его задача – проверить суть экономических отношений. Однако, на мой взгляд, в некоторых случаях суды должны уступать стороне, особенно в споре с государством.

Но в этом вопросе есть сложная коллизия. С тех пор как вновь отменили преюдицию арбитражного решения для уголовной юстиции, арбитражные суды стали занимать аналогичную позицию, опасаясь углублять конфликт, занимаясь в некотором роде следствием. Нужно понимать, что как только суд опросит свидетелей, положит их показания в основание своих решений, он сформирует некую преюдицию. Конечно, это не запрещено и не обязательно для уголовной юстиции, но такого рода опасения, безусловно, у судей арбитражных судов присутствуют, поэтому они пытаются не заходить в чужую епархию. Именно по этой причине практика правоприменения в вопросе привлечения свидетелей «висит на тонких нитях сомнений» в уместности в арбитражном процессе свидетелей как таковых.

Во-вторых, нельзя забывать о чудовищной нагрузке на суды. Они могут опасаться злоупотребления правом: где гарантия, что стороны не начнут заявлять ходатайства об опросе сотен и тысяч свидетелей одного и того же факта? Необходимо признать, что мы, адвокаты, не всегда умеем придерживаться в процессе разумных рамок. Это, конечно, не очень адвокатский совет, но мне кажется, что иногда надо иметь смелость разъяснить доверителю, что не во всех случаях нужно пытаться «отмыть черную овцу добела» – не стоит делать свою адвокатскую честь заложником, скажем так, сомнительных операций доверителя. Необходимо сохранять баланс: чтобы суды всерьез к нам относились, мы должны показывать суду, что заслуживаем доверия.