Вчера снова лег спать достаточно поздно. Проникал во чрево материалов очередного уголовного дела. Пытался выработать позицию по нему и определить линию защиты.

Проснувшись рано утром, мысль о том, куда же катится наше предварительное следствие никак не покидает меня.

Вернемся совсем в недавнюю историю. Два года тому назад одному моему подзащитному было предъявлено обвинение по ч. 4 ст. 159 УК РФ. Следователь, сосредоточившись на факте фальсификации договора оказания определенных услуг и актов выполненных по нему работ больше вокруг себя ничего видеть не хотела.

А видеть она не хотела того, что в ходе процедуры конкурсного производства организацию моего подзащитного через Арбитражный суд ввели  в состав кредиторов. Ввели в состав как кредитора с наибольшим количеством голосов, который в свою очередь на собрании кредиторов проголосует за того конкурсного управляющего, которого хотела видеть на этом месте сама должница. Ныне потерпевшая.

Конечно, на первый взгляд, здесь просматриваются некоторые «нечестные» схемы, способы введение в состав собрания кредиторов «своего человека». Может быть это и не совсем правильно, но преступно ли это?

А давайте посмотрим внимательнее.

В соответствии с диспозицией ст. 159 УК РФ совершение мошенничества возможно в форме хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Вместе с тем, согласно предъявленному моему подзащитному обвинению, он получил право требования чужого имущества, что само по себе не образует состава преступления, без отсутствия реальной возможности получить в дальнейшем чужое имущество или право на него.

Очевидно, что право требования и право собственности — это ни есть одно и тоже. Это, как говорят в Одессе, две большие разницы.

Более того, стороной обвинения было констатировано причинение вреда потерпевшей, но из обстоятельств дела следовало, что ее имущество было включено в конкурсную массу и подлежало реализации в ходе процедуры банкротства. А денежные средства перечислению пяти кредиторам (за исключением организации моего подзащитного), один из которых являлся залоговым кредитором. И при все этом сумма кредиторской задолженности на порядок превышала стоимость всех материальных активов (имущества) потерпевшей.

На основании изложенного выше, и многого другого, являющегося второстепенным для принятия решения, суд пришел к выводу об отсутствии в действиях моего подзащитного состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Еще в ходе расследования этого дела следователю неоднократно приоткрывались глаза на реальную картину маленького мира, творцом которого она себя считала без всякого для нее сомнения.

Оправдали. И были правы.

Полтора года назад, тот же самый следственный орган, но в лице уже другого следователя, снова и снова, с неистовым упорством, возбудив изначально бесперспективное дело, пробивал ему путевку в жизнь (читать: направить в суд).

И в этот раз следователь, потирая руки от того, что на ее взгляд «дело ясное», взялась за дело, не видя берегов. А «ясно» для нее было то, что подозреваемых взяли с поличным, то есть прямо при вывозе предмета хищения (читать: товарно-материальные ценности) с территории одного очень одиозного ведомства с государственной организационно-правовой формой.

А берегов следователь не видел в силу либо не желания их видеть вообще, либо в силу отсутствия бокового зрения. Из документов бухгалтерского учета потерпевшей организации было невооруженным глазом видно, что ущерб ей причинен не был и убытки в указанный следствием временной период не образовались.

Тут же, припоминая теорию уголовного права и Примечание 1 к статье 158 УК РФ, можно было бы обнаружить то, что один из обязательных признаков хищения, такой как причинение ущерба собственнику или иному владельцу, попросту отсутствует. Тем не менее уголовное дело упорно двигалось по направлению в суд. Ну, хорошо. Следователи в наше время не обременены должной самостоятельностью и независимостью, но куда же смотрело начальство. Думаю, что начальство смотрело туда же — в сторону суда, правильно для себя воспринимая текущую уголовную политику.

Начальство-начальством, а прокурор — тот самый надзорный рубеж между следствием и судом, — куда он посматривал? Почему-то мне кажется, что посматривал он явно не в материалы уголовного дела, а куда-то по сторонам. Потому что зрячий да увидел бы, что дело идет в суд без состава преступления. А значит, как говорили в этом ведомстве в мою бытность, без какой-либо судебной перспективы. Нет, не видеть этого прокурор не мог.

А на что тогда он надеялся?

Да на то же, что и следственное руководство, — на полную лояльность к ним нашего правосудия.

А что правосудие?

А правосудие последнее десятилетие только и занималось тем, что подчищало огрехи, замазывало «косячки», сглаживало уголки и углищи органа, осуществляющего уголовное преследование. Мне не известно, благодарен ли последний столь высокому своему покровителю. Но ведь и всякому терпению приходит конец.

Предположим, если вам как судье приходит подобное дело на рассмотрение. Вы на многое готовы закрыть глаза потому что все-таки совместно с младшими товарищами реализуете святую цель — искоренение преступного элемента как класс. Но когда вы видите документы бухгалтерского учета, которые во всеуслышание кричат вам, что один из признаков хищения в этом деле отсутствует, то вы начинаете понимать, что еще не достигли высшего пилотажа в описательно-мотивировочной эквилибристике, чтобы уж совсем БЕЛОЕ превратить в ЧЕРНОЕ.

Более того, в ходе непосредственного рассмотрения дела (читать: судебное следствие) вы — судья — вдруг видите, как все без исключения свидетели обвинения дают показания в пользу подсудимого, сами того добросовестно не понимая.

И только представитель потерпевшей и государственный обвинитель (читать: оркестр, дуэт), агонизируя в прениях, аргументировали предъявленное обвинение тем, что подсудимый со своими подельниками был захвачен с поличным при вывозе товарно-материальных ценностей с охраняемой территории государственного учреждения.

Откуда же тогда на территории оказался этот лук? Где они его взяли? Не с неба же он упал! — взывала потерпевшая к суду.

Возможно и с неба. А почему бы и нет. — допустил я в реплике.

Действительно, какое определяющее значение имеет вопрос, откуда же взялся лук. Ведь главное, что он не был похищен.

Какое итоговое решение вам захотелось бы принять? С учетом объективности, законности, внутренней убежденности и, конечно же, полагаясь на свою совесть.

Мне не дано заглянуть сквозь стены совещательной комнаты. А уж тем более во внутреннее убеждение суда. Но и в этот раз правосудие свершилось. Мой подзащитный был оправдан. В связи с этим, вера моя в правосудие пока еще окончательно не угасла.

Но и в настоящее время следственные метаморфозы не прекращаются.

Сегодня я занимаюсь парочкой подобных уголовных дел, где следователи со скрипом и даже скрежетом катят свою обвинительную коляску по кривым рельсам с одной единственной целью — докатить ее до суда.

Оба эти дела тоже по статье 159 УК РФ — мошенничество.

Первое из-них выглядит следующим образом.

Одна фирма занималась реализацией дорогой и целебной для женского лица косметики. Занималась она занималась несколько лет этим благим для женщин промыслом и, вдруг, обыски, выемки, допросы и очные ставки.

Что случилось, спросите вы меня. А случилось то, что один из учредителей означенной фирмы решил наступить своему бизнес-партнеру на крайнюю плоть. И, как по щучьему велению, сразу же образовалась группа недовольных потребителей (читать: потребительниц старше 45 лет) волшебной продукции. Таких недовольных «бальзаковских потерпевших» организовалось с полутора десятка.

И снова я со своим скудоумием никак не могу  разобраться в иезуистикой следственной логике. Моему подзащитному вменяется то, что он, как руководитель организации, реализовал несчастным, каждой в свое время, достаточно недешевые комплекты живительной косметики.

Что это значит?

И снова вспоминаем, что такое мошенничество.

В первую очередь мошенничество это хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. По мнению следователя — это хищение. А раз уж это хищение, то должны присутствовать признаки хищения. Все те же самые признаки, прописанные в Примечании 1 к ст. 158 УК РФ.

Вчитываясь в фабулу дела, видишь следующую картину.

Менеджер (читать: продавец) организации моего подзащитного передает покупательнице чемоданчик с волшебными мазями. А покупательница в свою очередь производит оплату в кассу организации в размере суммы, обозначенной в прайс-листе. Как это называется у цивилистов? Сделка купли-продажи.

Сделка и сделка. Но и сделки бывают криминальными, в том числе мошенническими. Если смотреть на указанные выше сделки глазами «следователя», то это безусловно мошенничество. Ведь несчастные потребительницы расстаются же со своими кровно заработанными денежными знаками. И в чью же пользу расстаются они с ними? В пользу «продавца-мошенника». А почему мошенника? Да потому что он продавец. Так уж устроен мозг нашего обывателя. Или, как там еще говорят, — менталитет.

А теперь посмотрим на эти сделки сквозь призму здравого смысла и закона.

Для того, чтобы образовался состав мошенничества в форме хищения необходимо наличие одного маленького, но обязательного признака. Имя ему БЕЗВОЗМЕЗДНОСТЬ. А как же. Ведь менеджер взамен денег этим дамам передает товар. Значит сделка все-таки возмездная. То есть дашь на дашь. Ты мне — я тебе.

Даже школьник, ну, или студент юрфака отлично понимает, что никакого хищения, а значит и мошенничества здесь нет и быть не может. А знает ли это следователь? Знает ли это начальник следователя? Если нет, то какие же они тогда следователь и начальник. А если да, то почему они тогда очевидное выдают за невероятное, и вот уже почти два года занимаются производством этого «сложного» дела, как в переплетном цехе, том за томом сверлят и шьют, шьют и сверлят листы этого многострадального фолианта.

Интересно еще вот что. А прокурор снова согласится с событийным и юридическим виденьем следствия?

Вот и сегодня одна моя подзащитная органами предварительного следствия обвиняется в покушении на мошенничество, то есть на приобретение права на чужое имущество путем обмана с причинением значительного ущерба гражданину.

По убеждению стороны защиты, предъявленное ей обвинение не может быть состоятельным по следующим причинам.

В соответствии с диспозицией ст. 159 УК РФ совершение мошенничества возможно в форме хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Вместе с тем, согласно предъявленному обвинению, она заявила в суд гражданский иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения, что само по себе не образует состав преступления в силу отсутствия реальной возможности приобрести право собственности на него по итогам судебного разбирательства.

Из содержания предъявленного обвинения видно, что моя подзащитная, имея умысел на приобретение права собственности на имущество потерпевшего, заявила в суд гражданский иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения (ст. 301 ГК РФ), и что, по мнению следствия, могло повлечь за собой признание судом права собственности за ней в отношении имущества потерпевшего.

По мнению же стороны защиты, очевидно, что моя подзащитная, добросовестно полагая о том, что она уже и так является собственником имущества, в связи с чем, реализуя свое конституционное право, обратилась с иском в суд, преследуя исключительно одну цель — истребовать его из незаконного владения ныне уже «потерпевшего» по настоящему уголовному делу.

Иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения (виндикационный иск) имеет право предъявить невладеющий собственник вещи против незаконно владеющего несобственника. Направлен этот иск на истребование, на возврат вещи собственнику от незаконного владельца, а не на признание права собственности.

Данный иск (виндикационный) является средством защиты уже имеющегося права собственности, а не его признания как такового.

Следовательно, моя подзащитная, заявляя гражданский иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения, не могла иметь умысел на признание права собственности на это имущество, что указывает на отсутствие в ее действиях состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ.

В связи с чем, спор о владении имуществом, возникший между ныне обвиняемой и ныне потерпевшим носит гражданско-правовой характер.

Может я в чем-то не прав?

Автор: адвокат Алексей Колегов

Как не стать легкой добычей оперов, следователей, прокуроров и судей