Вопросы переквалификации деяний,
связанных с незаконным оборотом наркотиков, в связи с изменением уголовного закона, на другие части в рамках УК РФ
(в редакции до 01.01.2013 г.).
На сегодняшний день на практике сложилась двоякая ситуация. Юристы недоумевают.
Надзорная инстанция Верховного суда РФ вопросы переквалификации, при пересмотре конкретных дел, разрешает правильно, переквалифицирует деяния на другие части в рамках УК РФ в старой редакции.
А Утвержденные Президиумом Верховного суда РФ 13.02.2013г. ответы на вопросы судов о применении отдельных положений Уголовного кодекса РФ, вступивших в силу с 01.01.2013г. говорят о том, что пересматривать приговоры не следует, так как новый УК не улучшает положение лиц, привлечённых к уголовной ответственности. При этом авторы ответов не затрагивают и не рассматривают вопросы переквалификации в рамках УК РФ в старой редакции.
Вопросы единообразного применения на практике приведения уголовных дел, связанных с незаконным оборотом наркотиков, в соответствие с новым законодательством требуют немедленного и правильного разрешения.
Я более 20 лет занимаюсь ведением дел, связанных с незаконным оборотом наркотиков. За время работы с 1991 года неоднократно менялось уголовное законодательство и неоднократно приходилось решать вопросы переквалификации. Проблем никогда не возникало. В связи с неоднозначными ответами Президиума ВС РФ на вопросы судов, возникла ситуация, которая срочно требует немедленного разрешения.
Хочу донести свою точку зрения на вопросы переквалификации, основанную на теории уголовного права (окончила с отличием дневное отделение юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова) и многолетней практике.
1. Правильный подход (на мой взгляд).
На 1 января 2013 года Правительство одновременно утвердило новые размеры наркотических средств и психотропных веществ (поменяло Списки), изменило редакцию и санкции статей УК РФ.
Особо следует обратить внимание на то, что «крупный» и «особо крупный» размер в граммах повышены везде (за исключением наркотических средств в сухом остатке, к примеру, дезоморфина).
А санкции уголовного закона стали жёстче.
Таким образом, в уголовном законе одновременно произошло и улучшение, и ухудшение положения лица, что усложнило вопросы выбора правильной квалификации.
Поэтому вопросы переквалификации необходимо решать в два этапа:
— определение размера и квалифицирующего признака
— выбор правильной редакции статьи УК РФ с учётом санкции (в новой или старой редакции)
Раньше, если только менялись размеры наркотических средств и психотропных веществ, то смотрели, улучшали или ухудшали они положение привлекаемых к уголовной ответственности или уже осужденных лиц. Если это улучшало положение лиц, то решался вопрос о переквалификации с одного квалифицирующего признака на другой, с одной части статьи УК РФ на другую часть статьи УК РФ.
Если менялась редакция статьи и квалифицирующие признаки, без изменения Списков, то правоприменители смотрели — где мягче санкции в старой или новой редакции УК РФ. После этого решали вопрос о необходимости или отсутствии оснований на переквалификацию в новой редакции УК РФ.
Рассмотрим пример.
Гражданин признан виновным в том, что в 2012 г. он совершил незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства, героина, включенного в Список №1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.98г. №681, массой,к примеру, 3,2 гр что согласно Постановления Правительства РФ от 07.02.2006 г. №16 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ» — является особо крупным размером.
Первый этап: определим размер и квалифицирующий признак.
Постановление Правительства РФ от 01.10.2012г. № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а так же значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ» отменило все предшествующие и вступило в силу 01.01.2013 г.
Постановление Правительства РФ № 1002 определило:
— в качестве «значительного» размера — то значение, которое ранее относилось к «крупному»;
— в качестве «крупного» размера — то значение, которое ранее относилось к «особо крупному»;
— для «особо крупного» размера – новое значение.
То есть, соответственно, изменились квалифицирующие признаки: квалифицирующий признак «особо крупный» на квалифицирующий признак «крупный».
Статья 10 УК РФ устанавливает, что уголовный закон, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу.
Изменение квалифицирующего признака с более тяжкого на более мягкий как раз и относится к уголовному закону, иным образом улучшающему положение лица, совершившего преступление.
Согласно данного Постановления № 1002, героин массой 3,2 гр с 01.01.2013 г. не является «особо крупным» размером, а является «крупным» размером.
Поэтому изменился квалифицирующий признак. В данном эпизоде имеет место понижение квалифицирующего признака с «особо крупного» на квалифицирующий признак «крупный».
Поэтому, деяние гражданина должно квалифицироваться, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства, героина, в «крупном» размере.
Второй этап. Выбор правильной редакции УК РФ (старой или новой).
Сравнительная таблица ст. 228 УК РФ
| до 01.01.2013 года | с 01.01.2013 года |
| Не было уголовно наказуемым | ч. 1 «значительный» размер |
| ч. 1 «крупный» размер
— до трех лет лишения свободы |
ч. 2 «крупный» размер
— от трех до десяти лет лишения свободы |
| ч. 2 «особо крупный» размер
— от трех до десяти лет лишения свободы |
ч. 3 «особо крупный» размер
— от десяти до пятнадцати лет лишения свободы |
Сравнительная таблица ст. 228.1 УК РФ
| до 01.01.2013 года | с 01.01.2013 года |
| ч. 1 без квалифицирующего признака
— от четырех до восьми лет лишения свободы |
ч. 1 без квалифицирующего признака
— от четырех до восьми лет лишения свободы |
| ч. 2
а) в следственном изоляторе б) с использованием средств массовой информации — от пяти до двенадцати лет лишения свободы |
|
| ч. 2
а) группой лиц по предварительному сговору
— от пяти до двенадцати лет лишения свободы |
ч. 3
а) группой лиц по предварительному сговору б) в значительном размере — от восьми до пятнадцати лет лишения свободы |
| ч. 2
б) в крупном размере — от пяти до двенадцати лет лишения свободы ч. 3 а) организованной группой б) лицам с использованием своего служебного положения в) лицам, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении несовершеннолетнего — от восьми до двадцати лет лишения свободы |
ч. 4
г) в крупном размере — от десяти до двадцати лет лишения свободы ч. 4 а) организованной группой б) с использованием служебного положения в) лицам, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении несовершеннолетнего — от десяти до двадцати лет лишения свободы |
| ч. 3
г) в особо крупном размере — от восьми до двадцати лет лишения свободы
|
ч. 5
а) в особо крупном размере — от пятнадцати до двадцати лет лишения свободы или пожизненное лишение свободы |
Санкции статей УК РФ с одинаковыми квалифицирующими признаками стали жёстче.
В силу ч. 1 ст. 10 УК РФ « уголовный закон, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет».
В этом случае руководствоваться следует ч. 1 ст. 9 УК РФ «преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния».
Поэтому необходимо переквалифицировать на другую часть УК РФ в старой редакции, так как санкции старой редакции мягче санкции аналогичного квалифицирующего признака (крупный размер) УК РФ в новой редакции.
В связи с этим, действия гражданина должны квалифицироваться по Постановлению Правительства РФ от 01.10.2012г. № 1002 и по ч. 1 ст. 228 УК РФ в редакции ФЗ №87 от 19.02.2010 г.
2. Аналогичный предложенному (правильный) подход надзорной инстанции ВС РФ.
Этим путем переквалификации деяний, связанных с незаконным оборотом наркотиков, идёт надзорная практика судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ. В частности, Определение Суда надзорной инстанции ВС РФ от 22.01.2013 года по делу Самарина № 50-Д12124.
Самарин был осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства диацетилморфина (героина) в «особо крупном» размере, массой 4,23 гр.
Однако, в соответствии с Постановлением Правительства от 01.10.2012 года №1002, диацетилморфин (героин), массой 4,23 гр является «крупным» размером.
Уголовная ответственность за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в «крупном» размере предусмотрена ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 года №162), поэтому действия осужденного подлежат переквалификации с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ с назначением наказания, соразмерного всем установленным по делу обстоятельствам.
Новый уголовный закон ч. 2 ст. 228 УК РФ в редакции от 01.03.2012 года №18-ФЗ, предусматривающий ответственность за незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в «крупном» размере не улучшает положение осужденного и не смягчает наказание, поэтому не применяется в качестве закона, имеющего обратную силу.
Подобный подход в Определение суда надзорной инстанции судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 14.01.2013г. по делу Павленко А.В. №18-Д12-104.
3. «Половинчатый» подход Президиума ВС РФ.
Президиумом Верховного суда РФ 13.02.2013г. утверждены ответы на вопросы судов о применении отдельных положений Уголовного кодекса РФ, вступивших в силу с 01.01.2013г.
Изучив ответы на вопросы 1,2, я восприняла этот документ как «половинчатый», который не дает ни судьям, ни всем юристам правильного подхода к решению вопросов квалификации деяний, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ.
Авторы Ответов говорят о том, что переквалифицировать на УК РФ (в новой редакции) нельзя.
С изложенным толкованием я согласна.
Однако, авторы, я полагаю, неправильно подходят к вопросу переквалификации. Авторы фактически не учитывают положение ст. 9 УК РФ.
Так, в Ответах изложено: «В силу требований ст. 9, ч. 1 ст. 10 УК РФ не подлежат переквалификации действия осужденных с ч.1 ст. 228 УК РФ (в прежней редакции) на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в новой редакции), с ч. 2 ст. 228 УК РФ (в прежней редакции) на ч. 2 ст. 228 УК РФ (в новой редакции), поскольку диспозиции указанных статей отличаются лишь словами «в крупном» размере и «в значительном» размере, величины которых в граммах, как и санкции прежней и новой редакции, идентичны. Кроме того, санкция ч. 2 ст. 228 УК РФ в новой редакции предусматривает дополнительное наказание в виде ограничения свободы, которое ранее не было предусмотрено санкцией статьи в прежней редакции».
Первая ошибка: авторы, я полагаю, ошибочно сравнивают разные квалифицирующие признаки, подменяя их математическими понятиями, равенством величин в граммах.
Возьмём, к примеру, денежную купюру в 100 рублей. 100 рублей при социализме и 100 рублей при рыночной экономике – номинально, то есть математически, они равны. При этом они существенно отличаются возможностью приобретения на них разных материальных благ, то есть, внутренним (экономическим) содержанием.
Поэтому старый «крупный» размер и новый «значительный» размер, старый «особо крупный» и новый «крупный» размеры — идентичны в граммах, но различны по степени тяжести квалифицирующих признаков, то есть по юридическому значению.
Вторая ошибка: авторы пишут о том, что диспозиции отличаются лишь словами «крупный» размер и «значительный» размер (а если продолжить, то получается, что диспозиции отличаются так же лишь словами «особо крупный» и «крупный»), а санкции прежней и новой редакции, идентичны.
Авторы фактически сравнивают диспозиции разных частей в их филологическом значении.
Для юриста — это разные квалифицирующие признаки!
Я полагаю, невозможно и никогда нельзя было сравнивать санкции частей статей с разными квалифицирующими признаками!!! Нельзя рассматривать вопросы переквалификации лишь по «диагональному» принципу.
Сравнивать и решать, жестче или мягче стали санкции, можно только части статей УК РФ с одинаковыми квалифицирующими признаками.
Я согласна с авторами в той части, что переквалифицировать на новые части статей УК РФ нельзя, так как только по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и в старой, и в новой редакции санкции одинаковые, а в остальных случаях санкции новой редакции жестче санкций старой редакции УК РФ.
Третья ошибка.
Следует отметить, что до 01.01.2013 года в УК РФ не было уголовно – наказуемого деяния «незаконное приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов в значительном размере, а так же незаконное приобретение, хранение, перевозка без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества в значительном размере».
Авторы не учитывают, что нельзя переквалифицировать на то, что не было уголовно наказуемым на день совершения преступления и сравнивать по этой квалификации санкции.
В этом случае руководствоваться следует ч. 1 ст. 9 УК РФ «преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния» и ч. 1 ст. 10 УК РФ «уголовный закон, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет».
Авторы, допустив вышеуказанные ошибки в квалификации, не предлагают правильной переквалификации.
Авторы не запрещают квалифицировать по Постановлению Правительства РФ от 01.10.2012г. № 1002, ст. 10 УК РФ и по УК РФ в редакции ФЗ до 01.01.2013 года. Но при этом, говорят судам о том, что приговоры не подлежат пересмотру.
Следует обратить внимание, что утвержденные Президиумом Верховного суда РФ 13.02.2013г. ответы на вопросы судов о применении отдельных положений Уголовного кодекса РФ, вступивших в силу с 01.01.2013г. не являются уголовным законом.
Если суды не будут решать вопрос о переквалификации, то законность приговоров будет вызывать сомнения, по тем основаниям, что суд в приговорах будет вынужден ссылаться на Постановление Правительства РФ от 07.02.2006 г. №16, которое не действует, так как Постановление Правительства РФ от 01.10.2012г. № 1002 отменило все предшествующие и вступило в силу 01.01.2013 г. Это есть особенность бланкетной нормы, в отличие от уголовного закона, применение которого определяется ст. ст. 9, 10 УК РФ.
Парадокс, но тогда лиц, совершивших преступление до 01.01.2013 года, никаким образом не коснутся улучшения в законе, связанные с повышением размера в граммах везде (за исключением наркотических средств в сухом остатке, к примеру, дезоморфина), и, как следствие, изменение квалифицирующего признака с более тяжкого на более мягкий.
Таким образом, предложенные авторами ответы на вопросы судов о применении отдельных положений Уголовного кодекса РФ, вступивших в силу с 01.01.2013г. представляются весьма противоречивыми по своему содержанию, создают дополнительные основания для множества споров у правоприменителей, что в конечном итоге на практике зачастую влечет неверную квалификацию деяний и, как следствие, неправильное назначение уголовного наказания, что лишь усугубляет незаконность и необоснованность приговора.
4. Предложения по переквалификации.
Можно: с «особо крупного» на «крупный» размер (в старой редакции).
В старых Списках было два понятия «крупный» и «особо крупный» размеры.
Если деяние подлежит переквалификации в сторону смягчения, т.е. понижению квалифицирующего признака с «особо крупного» на «крупный», то можно только переквалифицировать: с ч. 2 ст. 228 УК РФ с «особо крупного» размера на ч. 1 ст. 228 УК РФ «крупный» размер (в старой редакции).
Аналогично: с ч. 3 ст. 228.1 с «особо крупного» размера на ч. 2 ст. 228.1 «крупный» размер (если нет другого квалифицирующего признака, к примеру, «организованной группой») в старой редакции.
Переквалифицировать на другую часть по УК РФ в старой редакции, так как санкции старой редакции мягче санкций аналогичных квалифицирующих признаков УК РФ в новой редакции.
Нельзя: переквалифицировать с «крупного» на «значительный» размер.
Особо следует обратить внимание, что переквалифицировать с «крупного» на «значительный» размер нельзя, так как до 01.01.2013 г. не было уголовно – наказуемого деяния с квалифицирующим признаком «значительный» размер в ст. 228, 228.1 УК РФ.
Суды должны указать, что формально деяние следует переквалифицировать с «крупного» на «значительный» размер. Но, учитывая, что не было уголовно – наказуемого деяния с квалифицирующим признаком «значительный» размер в ст. 228 УК РФ – в связи с чем, с учетом положения ст.ст. 9, 10 УК РФ, дело по ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежит прекращению ввиду отсутствия состава преступления.
Можно: переквалифицировать с «крупного» на часть статьи без квалифицирующего признака (в старой редакции).
С ч. 2 ст. 228.1 УК РФ «крупного размера» на ч. 1 ст. 228.1 УК РФ – без квалифицирующего признака, так как квалифицирующий признак «значительный» размер не был уголовно наказуемым деянием (если нет другого квалифицирующего признака, к примеру, «группой лиц»)
Переквалифицировать на другую часть по УК РФ в старой редакции, так как санкции старой редакции аналогичны санкции соответствующего квалифицирующего признака УК РФ в новой редакции (с учётом требований ст. 9 УК РФ).
5. Другие вопросы, подлежащие рассмотрению.
В большинстве случаев приговоры, вступившие в законную силу, следует рассматривать в порядке главы 47 УПК РФ.
Думаю, что при рассмотрении ходатайства о приведении приговоров в соответствие с новым законодательством, стоит так же обратить внимание на вопросы изменения (при переквалификации) степени тяжести совершенного преступления; рецидива; вида исправительного учреждения, сроков условно-досрочного освобождения.
Так же особое внимание стоит уделить снижению наказания:
— при применении ст. 64 УК РФ, т.е. ниже низшего предела;
— при рассмотрении дела в особом порядке;
— при наличии явки с повинной;
— при неоконченном преступлении (ст. 86 УК РФ)
— и т.д.
С уважением, адвокат Джумаева Ольга Николаевна
Статья 228 — Аншлаг «Руси сидящей»
|