Подписка для адвоката

В последнее время участились случаи предупреждения адвокатов о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования и отобрания соответствующей подписки об ответственности по ст. 310 УК РФ (разглашение данных предварительного расследования).

 

Автор: Адвокат Гаспарян Нвер Саркисович

Такие действия представители следствия обосновывают требованиями ст.161ч.2 УПК РФ.

Для следственно-прокурорских органов подписка для адвоката это хороший способ поставить своих процессуальных оппонентов в осадное положение, подавить их процессуальную активность, да и при определенных  условиях свести с ними счеты.

Ряд прокурорских теоретиков высказывались в пользу расширительного толкования понятия «разглашение данных предварительного следствия».

Так, Гармаев Ю.П., заведующий кафедрой организации прокурорско-следственной деятельности Иркутского юридического института Генеральной прокуратуры РФ, считает:«Поскольку ни ст.310 УК, ни уголовно-процессуальный закон не определяют перечень данных, которые не могут быть разглашены, к ним следует относить все без исключения  сведения, имеющие отношение к расследованию конкретного уголовного дела…. Представляется, что к данным, не подлежащим разглашению, то есть к предмету данного преступления, относятся не только закрепленные в протоколах и иных документах результаты, но и сам факт производства следственных и иных процессуальных действий, их содержание, порядок, обстоятельства проведения.

Так преступлением следует признать разглашение без разрешения защитником данных о том, кто участвовал в проверке показаний на месте, как выглядели участники, о чем говорили, что делали, даже если эти беседы и действия не были зафиксированы в протоколе следственного действия…Однако если адвокат советуется с более опытным  коллегой о том, как незаконными, аморальными средствами реализовать линию защиты, при этом делится сведениями о личности свидетелей, потерпевших, излагает их показания, подробности тактики расследования и прочее — есть все основания привлечь недобросовестного защитника к ответственности».

(Субъект преступного разглашения данных предварительного следствия…. Адвокат? Проблемы теории и практики деятельности и развития адвокатуры в России и Ставропольском крае. Ставрополь. 2006г.)

Я думаю, не стоит подробно останавливаться на всех негативных последствиях таких предупреждений, одно неосторожно брошенное адвокатом слово после данной подписки может повлечь возбуждение уголовного дела по ст.310 УК РФ.

Очевидно, что такой подход понравится тем следователям и прокурорам, для которых все хорошо, что для адвоката плохо.

В связи с этим возникла необходимость выработки единой позиции адвокатов по  вопросу давать ли адвокатам такую подписку, а если давать, то в каких случаях и при каких условиях.

Следует иметь в виду, что подписка о неразглашении без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования может отбираться от адвоката не по всем делам.

Так, в соответствии со ст.161ч.2 УПК РФ: «Следователь или дознаватель предупреждает участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения без соответствующего разрешения ставших  им известными данных предварительного расследования, о чем у них берется подписка с предупреждением об ответственности в соответствии со ст.310УК РФ».

Гармаев Ю.П.  считает:«По нашему мнению, это означает, что следователь, прокурор, дознаватель во всех случаях, всех без исключения участников, в том числе и защитника, обязан предупреждать  о недопустимости разглашения каких-либо данных предварительного следствия».

Однако такая правовая позиция является ошибочной.

Действительно, для чего отбирать подписку о неразглашении по каждому уголовному делу?

Основным объектом преступного посягательства ст.310 УК РФ выступают общественные отношения, обеспечивающие тайну предварительного следствия и дознания как необходимое условие успешного осуществления расследования. Немало дел, где вина обвиняемыми признается, следствию в таких случаях изначально ничего не может угрожать, а, следовательно, и в отбирании подписки не имеется необходимости. Да и действующий УПК РФ не позволяет стороне защиты до окончания предварительного следствия знакомиться со всеми материалами уголовного дела, поэтому защита не может разгласить то, чего знать не может.

Более того, в силу ч.1 ст.123 Конституции РФ: «Разбирательство во всех судах открытое. Слушание дела в закрытом заседании допускается в случаях, предусмотренных федеральным законом». Иными словами, все данные предварительного расследования со всеми их тайнами и секретами могут стать достоянием любого гражданина, который явится в зал судебного заседания, когда заседание не закрытое.

Если следственные органы обязаны отбирать подписку по всем делам, как это считает Гармаев, то почему тогда с 2002г. (начала действия УПК РФ) по настоящее время, т.е. в течение почти 9 лет в России подписка для адвокатов и иных участников процесса практически не применялась?

При разрешении возникших вопросов следует иметь в виду  Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2004г. № 467-О по жалобе гражданина Пятничука Петра Ефимовича на нарушение его конституционных прав положениями статей 46, 86 и 161 УПК РФ, согласно которого: «Установленный статьей 161 УПК Российской Федерации порядок предупреждения участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения данных предварительного следствия без разрешения уполномоченных лиц предусматривает возможность отобрания подписки о неразглашении соответствующих сведений с предупреждением об ответственности по статье 310 УК Российской Федерации.

Названная норма подлежит применению в системном единстве с другими, базовыми для нее, уголовно-процессуальными нормами, устанавливающими обязанность определенных участников судопроизводства — потерпевшего, гражданского истца, защитника, гражданского ответчика, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика и понятого не разглашать данные предварительного расследования (статьи 42, 44, 53 — 60 УПК Российской Федерации), и определяющей статус подозреваемого статьей 46 УПК Российской Федерации, содержание которой аналогично нормам о статусе обвиняемого и не предполагает возложение на него обязанности давать подписку о неразглашении без соответствующего разрешения ставших ему известными в связи с участием в предварительном расследовании данных и последующего привлечения к уголовной ответственности за их разглашение.

Таким образом, статьи 46, 86 и 161 УПК Российской Федерации не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права гражданина П.Е. Пятничука:они не лишают заявителя права знать, в чем он подозревается, не предоставляют должностному лицу или органу, осуществляющему предварительное расследование, право произвольно отказать как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении представленных ею доказательств к материалам уголовного дела и не предполагают возможность возложения на подозреваемого обязанности не разглашать без соответствующего разрешения ставшие ему известными данные предварительного расследования».

Таким образом, Конституционный Суд РФ пришел к следующим принципиальным выводам:

1. Установленный статьей 161 УПК Российской Федерации порядок предупреждения участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения данных предварительного следствия с предупреждением об ответственности по статье 310 УК Российской Федерации является не обязанностью, а правом следственных органов, которое они могут реализовать при наличии оснований.

2.  Ст.161 УПК РФ подлежит применению не самостоятельно, а в системном единстве с другими, базовыми для нее, уголовно-процессуальными нормами, устанавливающими обязанность определенных участников судопроизводства — потерпевшего, гражданского истца, защитника, гражданского ответчика, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика и понятого не разглашать данные предварительного расследования (статьи 42, 44, 53 — 60 УПК Российской Федерации).

Согласно ст.53ч.3 УПК РФ: «Защитник не вправе разглашать данные предварительного следствия ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст.161 УПК РФ».

А в силу ст.49ч.5 УПК РФ: «В случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении».

Если рассматривать приведенные процессуальные нормы в их системной связи, то адвокат обязан дать подписку по делу, в котором имеются сведения, составляющие государственную тайну.

Между тем, адвокат не обязан давать такую подписку по каждому уголовному делу, и если он отказался от подписки, то УПК РФ не предусматривает никакой ответственности.
Если же адвокат  дал подписку о неразглашении, то он не вправе разглашать данные предварительного следствия и несет соответствующую ответственность.

3. Требования ст.161 УПК РФ не предполагают возложение на обвиняемого обязанности давать подписку о неразглашении без соответствующего разрешения ставших ему известными в связи с участием в предварительном расследовании данных и последующего привлечения к уголовной ответственности за их разглашение.

Последний вывод Конституционного Суда РФ имеет особое значение.
Если обвиняемый  вправе отказаться от подписки о неразглашении данных предварительного следствия, то аналогичное право должно присутствовать и у его защитника, поскольку последний, равно как и обвиняемый отнесен к участникам уголовного судопроизводства со стороны защиты, имеет одни и те же с ним процессуальные интересы и процессуальные полномочия.

В силу ст. 123 ч. 3 Конституции РФ: «Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон».

В соответствии со ст.13 УПК РФ: «Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон».

В соответствии со ст.16ч.1 УПК РФ: «Подозреваемому и обвиняемому обеспечивается право на защиту….».

А согласно ст.47ч.4п.4 УПК РФ: «Обвиняемый вправе представлять доказательства».
Могут возникнуть ситуации, когда подписка, данная адвокатом, нарушит конституционное право его доверителей на равноправие и состязательность сторон, а также на процессуальное право, связанное с представлением доказательств.

Так, после ознакомления с заключением экспертизы, полученной в ходе досудебного производства,  для опровержения ее выводов, защитник в силу ст.53ч.1п.3 УПК РФ вправе получить заключение специалиста, при этом он должен передать копию заключения эксперта специалисту для изучения и проверки обоснованности сделанных выводов. Такие абсолютно законные действия защитника будут расценены как разглашение данных предварительного следствия.

Или другой пример, после проведенной очной ставки между обвиняемым и свидетель А., защитник пожелал проверить достоверность показаний последнего. С этой целью, пользуясь правом сбора доказательств, предусмотренным ст.53ч.1п.2 УПК РФ, защитник стал искать очевидцев преступления и опросил свидетеля Б., который пояснил, что свидетеля А. на месте преступления не было. При этом в ходе опроса защитник был вынужден, выясняя противоречия, сообщить свидетелю Б., что свидетель А. утверждает о своем нахождении в месте преступления.  Такие действия защитника могут повлечь в дальнейшем возбуждение уголовного дела в отношении него.

В случае дачи подписки, защитник не сможет в полной мере реализовать свое право собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия, истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии, получения заключений специалистов (ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Следователь, дознаватель, прокурор смогут без особых усилий «парализовать» деятельность защитника, поскольку получение подписки о неразглашении данных предварительного расследования сразу же делает лицо неконтактным вне зависимости от его желания подвергнуться опросу.

Совершенно очевидно, что соблюдение конституционных прав граждан на состязательность и равноправие сторон в таких случаях имеет несомненный приоритет над требованиями одной процессуальной нормы, к тому же неправильно толкуемой отдельными представителями следствия.

Представляет интерес пример из дисциплинарной практики Совета Адвокатской палаты г. Москвы.

«Квалификационная комиссия изучила имеющуюся в материалах дисциплинарного производства копию подписки о неразглашении данных предварительного расследования от 5 февраля 2007 г., в которой следователь отметил:«М. отказалась от подписи по причине того, что ей неизвестно дело, по которому берется подписка».

Данный мотив нашел подтверждение в заседании квалификационной комиссии. Так, представитель Генеральной прокуратуры РФ Л., как и адвокат М., пояснили, что М., будучи защитником обвиняемого Х., участвовала в производстве по уголовному делу N 18/41-03. Как сообщил старший советник юстиции Л. и как говорится в постановлении судьи Б. районного суда г. Москвы от 20 марта 2007 г., в кассационном определении Московского городского суда от 16 апреля 2007 г., 3 февраля 2007 года по этому уголовному делу были вынесены постановления о привлечении Х. и другого лица в качестве обвиняемых, после чего в тот же день из уголовного дела N 18/41-03 в отдельное производство для завершения предварительного расследования было выделено уголовное дело N 18/432766-07 в отношении тех же обвиняемых. Адвокат М. отрицала, что ей предъявлялось постановление о выделении уголовного дела. Представитель Генеральной прокуратуры РФ Л. не представил доказательств надлежащего уведомления адвоката М. о выделении уголовного дела N 18/432766-07 в период с 3 по 5 февраля 2007 г.

Кроме того, уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает обязанности адвоката-защитника давать подписку о неразглашении материалов уголовного дела, кроме случая, когда в них содержится государственная тайна и защитник не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям (ч. 5 ст. 49, ч. 3 ст. 53, ст. 161 УПК). Неисполнение обязанности, которую закон не возлагает на защитника, нарушением порядка уголовного судопроизводства не является. В устных объяснениях представитель Генеральной прокуратуры РФ Л. признал, что законодательством не предусмотрена санкция за отказ дать подписку о неразглашении почерпнутых из материалов уголовного дела сведений». См. Адвокат, 2007г., №9.

Действующая редакция ст. 310 УК РФ не определяет, разглашение каких именно данных предварительного расследования является уголовно наказуемым.

При даче подписки о неразглашении данных предварительного следствия с учетом неурегулированности в уголовном законе понятия «разглашение данных предварительного следствия» следовало бы требовать у следственных органов письменного указания в подписке,  какие конкретно данные предварительного следствия защитник не вправе разглашать и кому конкретно не допускается разглашать указанные данные.

Иначе с Вами может произойти тоже самое, что и с известным адвокатом Борисом Кузнецовым, который, будучи предупрежденным  о неразглашении данных предварительного следствия,  обратился в Конституционный Суд РФ  в интересах своего подзащитного и в своем обращении сослался на данные предварительного следствия, что в дальнейшем явилось основанием для возбуждения в отношении него уголовного дела по ст.310 УК РФ.

Кроме этого, от следователя в той же подписке необходимо потребовать определения  временного промежутка, в течение которого адвокат не вправе разглашать данные предварительного следствия.

Иначе может возникнуть соблазн возбудить уголовное дело в отношении адвоката спустя несколько лет после окончания предварительного расследования, если возникнут соответствующие основания.

В соответствии со ст. 19 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. (вступил в силу 23 марта 1976 г.) и ч. 1 ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый человек имеет право на получение и распространение всякого рода информации.

Такое право может быть ограничено лишь в случаях, когда это необходимо для уважения прав и репутации других лиц или для охраны государственной безопасности, общественного порядка, здоровья или нравственности населения.

В соответствии со ст.10ч.1 Конвенции о защите прав человека и основных свобод: «Каждый имеет право свободно выражать свое мнение. Это право включает свободу придерживаться своего мнения и свободу получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей и независимо от государственных границ».

Ограничение права на получение и распространение информации – это  исключительные случаи, допускаемые только при определенных условиях.

УПК РФ обязал адвокатов давать подписку о неразглашении данных предварительного расследования только при одном условии, если в материалах уголовного дела содержатся сведения, составляющие государственную тайну.

Необходимо иметь в виду, что разглашение данных предварительного следствия и нарушение адвокатской тайны, не совпадающие, но пересекающиеся понятия.
Разглашение данных, составляющих адвокатскую тайну, влечет дисциплинарную ответственность (п. 5 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре и ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Сложно понять, по какой причине прокурорско-следственные органы вдруг вспомнили о существовании ст.161 УПК РФ. Может быть, адвокаты часто разглашают данные предварительного следствия, и от этого уголовные дела, не доходя до суда, прекращаются? Или, может быть, из-за разглашений данных следствия в судах часто выносятся оправдательные приговора?

Да нет же, в ходе досудебного производства дела  не прекращаются (за редким исключением), а в судах оправдательные приговора тоже не выносятся (за редким исключением).

Казалось бы, следственно-прокурорские работники могли бы вздохнуть с облегчением, однако их продолжает  раздражать кем-то выдуманная идея равноправия сторон….

1 документ по делу

Определение КС РФ № 467-О от 21.12.2004 г.
 

Как не стать легкой добычей оперов, следователей, прокуроров и судей

 

Поделиться в соц. сетях

Опубликовать в Facebook
Опубликовать в Мой Мир
Опубликовать в Одноклассники

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.