Как не стать легкой добычей оперов, следователей, прокуроров и судей # Блог Алексея Колегова
Январь 2011
Пн Вт Ср Чт Пт Сб Вс
    Фев »
 12
3456789
10111213141516
17181920212223
24252627282930
31  

Рубрики

Архивы

Посетители

Нарушение адвокатской тайны в России

1. Понятие адвокатской тайны и адвокатской неприкосновенности, как гарантии сохранения адвокатской тайны.

Статья 48 Конституции РФ гарантирует каждому лицу право на получение квалифицированной юридической помощи.

Осуществление такой помощи налагает на адвоката обязанность по соблюдению адвокатской тайны. Так, в соответствии с подпунктом 5 пункта 4 статьи 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее по тексту- Закон) адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи без согласия доверителя.

Статья 8 Закона дает определение адвокатской тайны. Под ней понимаются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

Кодекс профессиональной этики адвоката от 31.01.2003 года к таким сведениям относит: факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей; все доказательства и документы, собранные адвокатом входе подготовки к делу; сведения, полученные адвокатом от доверителей; информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи; содержание правовых советов, данных  непосредственно доверителю или ему предназначенных; все адвокатское                 производство по делу; условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем; любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

Статья 18 Закона содержит запрет истребовать от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам.

Уголовно-процессуальное законодательство устанавливает аналогичное правило в отношении сведений, которые стали известны адвокату в связи с осуществлением его профессиональной деятельности. Так, адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи. Это положение Закона направлено на защиту конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату при выполнении им профессиональных функций. В отношении таких сведений адвокат наделен свидетельским иммунитетом (пункт 40 статьи 5, подпункт 3 пункта 3 статьи 56 УПК РФ).

Пунктом 3 статьи 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» установлено: проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

Виды оперативно-розыскных мероприятий установлены в статье 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ. К ним относятся: опрос; наведение справок; сбор образцов для сравнительного исследования; проверочная закупка; исследование предметов и документов; наблюдение; отождествление личности; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи; оперативное внедрение; контролируемая поставка; оперативный эксперимент.

В ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не установлен порядок получения судебного разрешения на производство оперативно-розыскного действия. Однако, такое разрешение необходимо. Доказательства, полученные при осуществлении оперативно-розыскных и следственных действий в отношении адвоката, без соответствующего судебного решения не обладают признаком допустимости.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ в статье 165 устанавливает процедуру судебного порядка получения разрешения на производство следственного действия. Эта процедура такова.

Следователь, с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о производстве следственного действия, о чем выносится постановление.

Ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления указанного ходатайства. В судебном заседании вправе участвовать прокурор и следователь.

Рассмотрев указанное ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.

Как уже отмечено выше ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» устанавливает правило, обязывающее  проведение следственных действий в отношении адвоката только на основании судебного решения. Поэтому, все указанные в УПК РФ следственные действия в отношении адвоката могут быть произведены только при  наличии судебного решения.

По нашему мнению, установленное  пунктом 5 статьи 165 УПК РФ право следователя в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, производить такие следственные действия на основании постановления без получения судебного решения, с последующим уведомлением о таком действии судью и прокурора, в отношении адвоката не допустимо. Это обусловлено тем, что ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» содержит императивную норму о получении предварительного разрешения суда на совершение следственного действия в отношении адвоката. Кроме того, ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» является специальным законом, в связи с чем, следственные действия в отношении адвоката должны проводиться исключительно в установленном им порядке. 

Следует также обратить внимание на то, что сведения, предметы и документы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Однако, такие ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством РФ.

Под адвокатской неприкосновенностью, на наш взгляд, следует понимать те организационные и правовые гарантии, которые создает государство для эффективной деятельности адвоката. Создание таких гарантий является необходимой составляющей права на получение квалифицированной юри­дической помощи как одного из основных прав человека.

Действующие международно-правовые акты (Основные положения о роли адвокатов, принятые восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке, Основные принципы, касающиеся роли юрис­тов, принятые восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями 27 августа – 7 сентября 1990 г. в Гаване) исходят из того, что правительства должны обеспечить адвокатам:

а) возможность исполнить все их профессиональные обя­занности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства;

б) возможность свободно передвигаться и консультировать клиента в своей стране и за границей;

в) невозможность наказания или угрозы такового и обвинения, административных, экономических и других санкций за любые действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этическими нормами;

г) там, где безопасность адвокатов находится под угрозой в связи с исполнением профессиональных обязанностей, они должны быть адекватно защищены властями;

д) адвокаты не должны идентифицироваться с их клиентами и делами клиентов в связи с исполнением их профессиональных обязанностей;

е) суд или административный орган не должны отказывать в признании права адвоката, имеющего допуск к практике, представлять интересы своего клиента, если этот адвокат не был дисквалифицирован в соответствии с националь­ным правом и практикой его применения;

ж) адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной или устной форме при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении про­фессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе;

з) обязанностью компетентных властей является обеспечение адвокату возможности своевременного ознакомления с информацией, документами и материалами дела, а в уголовном процессе – не позднее окончания расследования и до судебного рассмотрения дела.

Статья 18 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»   устанавливает следующие гарантии независимости адвоката.

1. Вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются.

2. Адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии).

3. Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества.

4. Уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий адвокату, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством. Так, в соответствии со статьей 447 УПК РФ адвокат относится к той категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам. Решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката, либо о привлечении его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, принимается прокурором на основании заключения судьи районного суда (подпункт 10 пункта 1статьи 448 УПК РФ).

В случае нарушения государственными органами гарантий независимости адвоката, а также адвокатской тайны, адвокат должен оперативно информировать об этом   соответствующее адвокатское образование и адвокатскую палату субъекта РФ и обжаловать такие действия прокурору или в суд в порядке, определенном статьями 123-125 АПК РФ.

Исходя из изложенного, можно сделать следующие выводы: Профессия адвоката зачастую подразумевает при защите интересов доверителя противостояние, конфронтацию, а иногда, к сожалению, и конфликт с государством в лице его представителей. Интересы доверителя бывают прямо противоположны интересам государства.

Поэтому законодательством установлено, что сведения, получаемые адвокатами от своих доверителей при оказании юридической помощи, подлежат особой защите. Установлены законом и гарантии неприкосновенности для адвокатов, без чего сохранение адвокатской тайны было бы невозможно.

                                  

2. Нарушения адвокатской тайны в России.

1) Законы, предписывающие адвокатам выполнять роль секретных сотрудников (сексотов) правоохранительных органов.

 Практически незамеченным обществом прошло принятие в 2001 г. Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (в ред. от 21 июля 2004 г.).

Закон был принят во исполнение Россией своих международных обязательств в борьбе с международной коррупцией и терроризмом, а также в связи с вступлением нашей страны в Международную комиссию по борьбе с отмыванием денег (ФАТФ). На организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, возложена обязанность сообщать в правоохранительные органы об операциях клиентов с денежными средствами на сумму более 600 тыс. руб. и недвижимым имуществом на сумму свыше 3 млн руб.

Благая цель Закона, как часто у нас бывает, была перечеркнута некоторыми положениями, противоречащими как российскому, так и международному праву.

Так, в частности адвокатам было предписано выполнять роль сексотов в случае если они готовят или осуществляют от имени или по поручению своего клиента следующие операции:

сделки с недвижимым имуществом;

управление денежными средствами, ценными бумагами или иным имуществом клиента;

управление банковскими счетами или счетами ценных бумаг;

привлечение денежных средств для создания организаций, обеспечения их деятельности или управления ими;

создание организаций, обеспечение их деятельности или управления ими, а также куплю-продажу организаций.

Тем самым законодатель фактически изъял сведения о таких операциях из числа сведений, на которые распространяются требования законодательства РФ о соблюдении адвокатской тайны.

Однако  почти каждый адвокат в своей деятельности в интересах клиента сталкивается с такой работой. Собственно вся деятельность бизнес-адвоката так или иначе связана с консультациями клиентов по указанным выше операциям. Наглядный пример таких адвокатов, это адвокаты «ЮКОСа», занимавшиеся бизнес-консультированием. При этом следует отметить, что за границей это считается одной из важных задач адвокатов.

Теперь же в соответствии с требованиями Закона адвокат обязан «при наличии у него любых оснований полагать, что такие сделки или финансовые операции осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, уведомить об этом уполномоченный орган». Причем сделать это он должен либо самостоятельно, либо через соответствующую адвокатскую палату.

Постановлением Правительства РФ от 16 февраля 2005 г. № 82 утверждено «Положение о порядке передачи информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических и бухгалтерских услуг», где прописана даже форма, по которой адвокат обязан стучать на клиента. Осталось только принять закон об ответственности адвоката за недоносительство на своего клиента и круг замкнется.

Полагаем, что общество не может пройти мимо указанного Закона и никак не отреагировать на столь реакционные его положения. Невозможно найти где-либо в истории законодательства России с момента появления более 140 лет назад адвокатского сословия, даже в предреволюционный период, осложненный террором, требований к адвокатам нарушать адвокатскую тайну и сотрудничать с органами.

Вызывает недоумение и вопрос о том, из чего исходил законодатель, обязывая адвоката доносить о клиентах, совершивших легализацию 20 тыс. долл. США, но при этом не обязывая их доносить, например, о лицах, совершивших убийство из корыстных побуждений.

Фактически в Законе сделана неуклюжая попытка начала уничтожения основы адвокатуры – адвокатской тайны. Вопрос сохранения адвокатской тайны касается не только самих адвокатов и их объединений. Любой человек, в том числе совершивший преступление гораздо более тяжкое, чем легализация доходов, полученных преступным путем, приходя к адвокату, всегда был уверен, что само его обращение в адвокатское объединение, а уж тем более сведения, обсуждаемые с адвокатом, никогда не станут достоянием гласности.

Анализ действующего Российского законодательства, международно-правовые акты о роли адвокатуры и месте в этом правовом институте адвокатской тайны однозначно свидетельствуют о приоритете последней над интересами фискальных органов. Незыблемый постулат о приоритете адвокатской тайны установлен очень давно и уходит корнями в далекое прошлое, действенность его проверена правовой историей и подтверждена практикой юридической жизни государства. Если, по мнению сегодняшних законодателей, можно признать какие-либо сведения, сообщаемые клиентом своему адвокату, не подлежащими защите, как охраняемые сведения адвокатской тайны, то уничтожается смысл адвокатской профессии и возможность каких бы то ни было доверительных отношений между адвокатом и клиентом. Открывая лазейку для органов в святая святых адвокатуры – тайну по одним сведениям, конечно, этим дело не ограничится – государство попробует исключить и другие сведения из адвокатской тайны и может сложиться ситуация, когда постепенно сама суть адвокатской тайны будет выхолощена, а профессия адвоката умрет.

Самим же адвокатам, как нам кажется, следует строго придерживаться норм ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», особенно пункта 5 статьи 6, дающего адвокату право ответить отказом на любые предложения соответствующих органов о негласном сотрудничестве, в том числе и в вопросах, касающихся сделок доверителей с недвижимым имуществом, ценными бумагами, кредитно-денежных и банковских операций.

 

2) Обыски адвокатов без предварительного получения решения суда.

Следует признать, что несмотря на достаточно большое количество норм права, касающихся адвокатской тайны, на практике защитить интересы доверителей не только сложно, а иногда и невозможно.

Бывает и так, что следователи проводят обыск адвокатов (помещений, занимаемых адвокатскими образованиями) без предварительного получения решения суда. При этом сотрудники правоохранительных органов ссылаются на отсутствие в УПК  РФ прямого указания на недопустимость обыска адвокатов без решения суда. Ссылка адвокатов на положения ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» игнорируется.

Выводы из таких случаев можно сделать уже сейчас. Без внесения прямых указаний о неприкосновенности адвоката и сохранении адвокатской тайны в УПК РФ нормы ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» на практике не действуют. Закон не применяется.

 

3) Формальный подход судей при вынесении решений о проведении обыска у адвоката.

Анализ имеющихся постановлений судов о разрешении производства обыска у адвокатов позволяет сделать следующие выводы:

Очень часто при решении вопросов о проведении обыска суды не исследуют обоснованность его проведения, не указывают конкретных адвокатов, у которых следует провести обыск. Нередко суд указывает в судебном акте следующее: у следователя имеется предположение о том, что в помещении, занимаемом адвокатом, могут находиться разыскиваемые следователем предметы (например, печати организаций, документы).

Более того, в одном из случаев суд дал разрешение на проведение обыска только исходя из того факта, что подозреваемый по уголовному делу в мошенничестве заходил в помещения, занимаемые адвокатами и общался с ними.                  

Очевидно, что такой формальный подход судей недопустим. Однако нигде в законах не прописана процедура, т.е. как именно должен судья принимать решение о проведении обыска в отношении адвоката. Не указано: что судья должен проверить, какие документы изучить. Между тем, по нашему мнению, без изучения материалов уголовного дела, послужившего основанием для обращения следователя в суд, вообще не возможно вынесение правильного судебного акта.

В результате недоработки законодателя – налицо серьезная угроза для сохранения адвокатской тайны.

 

4) Обыск в помещениях занимаемых адвокатом, в отсутствие адвоката.

В прессе нашла отражения следующая ситуация: «Президент адвокатской палаты Москвы Генри Резник подверг резкой критике действия следователей Генпрокуратуры, проводивших обыск в офисе Антона Дреля — адвоката главы «ЮКОСа» Михаила Ходорковского и одного из акционеров нефтяной компании Платона Лебедева. «Совершено посягательство на абсолютную адвокатскую тайну, когда обыск у адвоката проводился без его присутствия. Уничтожение адвокатской тайны означает ликвидацию нашей профессии», — заявил Резник на пресс-конференции в центральном офисе «Интерфакса».

Сам Антон Дрель отметил, что: «в четверг вечером, когда ему удалось попасть в офис после завершения обыска, он обнаружил, что следственная группа Генпрокуратуры забрала у него большое количество конфиденциальных документов. Многие документы не имели отношения к делу Платона Лебедева, а касались других лиц, адвокатом которых я являюсь». При этом адвокат заявил, что ему так и не было предъявлено постановление суда о проведении обыска.

В связи с этим хотелось бы отметить позицию которую занял по указанному факту суд. В приговоре  Мещанского районного суда г. Москвы от 16 мая 2005 г. по уголовному делу в отношении Ходорковского М.Б., Лебедева П.Л и Крайнова А.В. суд на стр. 632-633 указал: «… в соответствии с постановлением о производстве обыска он производился не в отношении конкретного адвоката Дреля А.В., а в служебном помещении. Кроме того, доводы защиты о незаконности обыска в адвокатском бюро без санкции суда, а также невозможности использования изъятых там документов в качестве доказательств по делу не основаны на требованиях УПК РФ. Кроме того, как усматривается из постановления о проведении обыска, органам предварительного следствия не было известно о том, что в данном помещении располагается адвокатское бюро и об этом стало известно, как следует из самого протокола обыска, со слов участвовавшего при производстве обыска Моисеева В.В., который документов в подтверждение данного обстоятельства не представил. При этом обыск является неотложным следственным действием. Кроме того, из данного протокола не усматривается, что поступали заявления о намерениях участвовать в производстве данного следственного действия кого-либо из адвокатов, но в этом им было отказано. Таких заявлений от присутствующих при обыске лиц не поступало».

Таким образом, суд вообще не увидел проблемы в доступе сотрудников правоохранительных органов к адвокатским производствам, содержащим адвокатскую тайну. Если следовать логике суда, то получается, что санкцию суда для проведения обыска у адвоката следует получать только в случае, когда уголовное дело возбуждено против самого адвоката. В остальных случаях никаких особых правил в доступе к тайнам доверителей адвоката суд не усмотрел.                 

Вывод: правовая защита адвокатской тайны надлежащим образом не действует. Отсутствие должного правового порядка существенно затрагивает интересы всех граждан РФ.

 

5) Незаконный досмотр адвокатского производства адвокатов, как один из способов незаконного доступа к адвокатской тайне.

В качестве примера можно привести так называемое «дело о покушении на Чубайса» отставного полковника ГРУ Владимира Квачкова.

23 мая 2005 г. в газете «Коммерсантъ» была опубликована статья о незаконном обыске и досмотре адвокатского производства адвоката Квачкова в СИЗО.

Через суд адвокат (это женщина) смогла добиться признания действий сотрудников СИЗО незаконными. Однако тот факт, что следствие (по сообщению некоторых информационных агентств зашедшее в тупик) попыталось незаконно ознакомиться с адвокатским делопроизводством не может не настораживать. Очевидно, что сделано это было для того, чтобы получить какие-либо сведения подтверждающие вину Квачкова, для того, чтобы продвинуться в расследовании. И, к сожалению, этот случай не единичный.

 

6) Незаконное проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвокатов.

Несмотря на прямой запрет на проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвокатов (п.3. ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации») на практике иногда этот запрет не соблюдается. Нам известны случаи, когда осуществлялось прослушивание телефонных переговоров адвоката, слежка за адвокатом сотрудниками правоохранительных органов. При этом, впоследствии, когда эти факты стали известны при судебном разбирательстве, сотрудники милиции утверждали, что не знали, что ОРД проводится в отношении адвоката.

Безусловно, такой обход закона недопустим, а все незаконно полученные сведения не могут быть использованы в качестве доказательств обвинения. Согласно ч.2 ст. 50 Конституции РФ, при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

           

Общие выводы: По нашему мнению, действующее законодательство не поддерживает должный баланс между государственными и частными интересами, в том числе по сохранению сведений ставших известными адвокатам при осуществлении профессиональной деятельности. Указанный факт не может не настораживать. Каждый гражданин должен знать и отчетливо понимать, что посягательство на адвокатскую тайну это посягательство не на адвоката – хранителя тайны, а на права и законные интересы граждан.

Выход из создавшейся ситуации мы видим в срочном совершенствовании действующего законодательства (внесение изменений в УПК РФ) и повышении контроля за деятельностью правоохранительных органов со стороны суда.

Авторы: Буробин В.Н., Плетнев В.Ю., Шубин Д.А.

           http://www.yustina.com/new/partners/publics/texts/naradv2005.html

Поделиться в соц. сетях

Опубликовать в Facebook
Опубликовать в Google Plus
Опубликовать в LiveJournal
Опубликовать в Мой Мир
Опубликовать в Одноклассники
Опубликовать в Яндекс

Рекомендую прочитать

Пока нет комментариев

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

Можно использовать следующие HTML-теги и атрибуты: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>

Книга бесплатно

Как не стать легкой добычей оперов, следователей, прокуроров и судей

+ СЕКРЕТНЫЙ БОНУС

Безимени-1

Хочу Всё Знать. Полезные Советы



Получи книгу бесплатно!